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Antenas.Confirman sentencia de Gral. Rodriguez
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Fecha de publicación: 30-05-2019
 
Juzgado Correccional 1 d Mwercedes. "AMX ARGENTINA S.A. S/ APELACION FALTA MUNICIPAL"
 

Causa N° ME-1990-2018 (7374)- "AMX ARGENTINA S.A. S/ APELACION FALTA MUNICIPAL"

///cedes, 26 de Diciembre de 2018.

AUTOS Y VISTOS:

Los de la presente causa N° ME-1990-2018 (7374) - "AMX ARGENTINA S.A. S/ APELACION FALTA MUNICIPAL", traída a despacho en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 60/70 por el Dr. Federico M. Cafasso en su carácter de apoderado de la firma “AMX ARGENTINA S.A.”.-

RESULTA:

Que por resolución de fecha 23 de mayo de 2018 -fs. 40/44vta.- la señora Titular a cargo del Juzgado de Faltas n° 2 de la Ciudad de General Rodríguez (B) dispuso respecto de la firma “AMX ARGENTINA S.A.”por la infracción a los arts. 3 y 4 de la ordenanza municipal 2846/02 y 101 de la ordenanza municipal 3678/12 como así también a la resolución O.P.D.S. 87/13, la remoción y/o desmantelamiento de la estructura y aparatología correspondiente a la antena para comunicaciones de telefonía celular ubicada en el inmueble designado catastralmente como Circ. V, Secc. C, Mza: 322, Parc. 2 de General Rodríguez (B) en el plazo de sesenta días, como asimismo la aplicación de la sanción de multa de 10.00 módulos, equivalentes a $ 875.500.-

A fs. 60/70 el Dr. Federico M. Cafasso en su carácter de apoderado de la firma “AMX ARGENTINA S.A.” interpuso recurso de apelación contra dicho pronunciamiento aduciendo -en términos generales- que “...el servicio de telecomunicaciones no está sujeto a autorización previa por parte del Municipio... El Municipio carece de competencia para regular, obstaculizar o suspender los servicios de telecomunicaciones que presta mi mandante, pues se encuentran sometidos a jurisdicción nacional... El otorgamiento de dicha habilitación o permiso municipal no es condición previa para la prestación del servicio...” (fs. 61vta./62); como asimismo que “...el Municipio prestó consentimiento a las instalaciones de mi mandante... no sólo fue tácito... sino que expidió los actos administrativos de prefactibilidad...” (fs. 63vta.); refiriendo igualmente que “la resolución apelada viola el presupuesto de validez previsto en el art. 103 de la Ordenanza General 267/80...” (fs. 65vta.); aduciendo que “El juez de Faltas omitió tratar los argumentos defensivos expresados por AMX y proveer las pruebas ofrecidas por AMX...” (fs. 65vta.); cuestionando asimismo la validez del acta de comprobación de fs. 1 (fs. 66/vta.); que “Según lo establece la Ley Orgánica de las Municipalidades, las clausuras sólo pueden tener lugar en los casos previstos en el Código de Faltas Municipales (Art. 26 de la LOM). El Art. 101 de la Ord. 3678/12 invocada por la Resolución Apelada no permiten al Juez dictar una orden de desmantelamiento. Por lo tanto, la Resolución Apelada en este aspecto viola la ley aplicable” (fs. 67); que “El Juez de Faltas tampoco expresó las razones por la cuales la Estación de Transmisión se encuadra en el supuesto establecido en el artículo 10 inciso b) del CFM”(fs. 67vta.); planteando finalmente la inconstitucionalidad de la ordenanza 3678/12 (fs. 69/vta.).-

Llegan entonces los autos a los Estrados de este Juzgado, a efectos de entender respecto del recurso referido.-

Y CONSIDERANDO:

I) Que el recurso se encuentra legalmente previsto en el art. 57 del decreto ley 8751/77; posee los requisitos de plazo y forma, y fue interpuesto por quien se encuentra legitimado a hacerlo. Consecuentemente, el recurso resulta admisible.-

II) Que corresponde expedirme sobre la competencia. En ese sentido debo referir que, si bien las cuestiones relativas a las telecomunicaciones se encuentran reguladas por normas nacionales –ley 19798, decreto 1185/90, etc.-, existe una situación previa al análisis de dicha aplicación normativa: determinar el marco regulatorio correspondiente a la ubicación de la instalación o construcción que se pretende realizar.-

No debe cuestionarse aquí la potestad federal de regular la prestación de los servicios de telecomunicaciones, toda vez que, con anterioridad a dicha prestación el municipio del lugar donde se pretenda construir o instalar un equipo, debe aprobar la obra. Primero corresponde tratar las cuestiones relativas a la ubicación de la instalación como asimismo su autorización por parte de las autoridades locales, y luego todo lo relativo a la prestación del servicio que se trate (esto último sí será competencia del fuero federal).-

En el caso sub examine, el a quo no pretendió regular de forma alguna la prestación del servicio de telecomunicaciones, sino que, por el contrario, aplicó una sanción por la instalación de una antena de telefonía celular sin la habilitación municipal y provincial correspondientes.-

Por otra parte, si bien la ley 19.798 establece que tanto la autorización, instalación y prestación de los servicios de telecomunicaciones interprovinciales –entre otros- son de jurisdicción nacional –ver arts. 3°, 4°, 6° y concordantes-, todo ello implica la previa habilitación municipal para comenzar la construcción en el lugar que se pretenda. El supuesto del art. 6 in fine –citado por la apelante a fs. 62-, presume que la instalación ya se encuentra habilitada por las autoridades locales. Nada de esto sucede en el caso de autos.-

Ahora bien, cabe tener presente -a modo ilustrativo- la Resolución n° 795/92 de la entonces Comisión Nacional de Telecomunicaciones –actual Comisión Nacional de Comunicaciones, creada por decreto 660/96-, en la cual se dejó sin efecto la obligatoriedad de inscripción ante ese Organismo, de todo tipo de estructuras Soporte de antenas, para su homologación, aprobación o verificación (art. 1°). Empero, lo más relevante surge de sus considerandos, en los cuales si bien se cita un artículo del antiguo Código Civil, la situación no varía en el actual Código Civil y Comercial de la Nación –conf. ley 26.994- (ver Libro Tercero, Título IV, Capítulo 6, Sección 2°), estableciéndose que “...el artículo 1646 del Código Civil atribuye la responsabilidad técnica de una obra civil al proyectista y al director de la misma... las estructuras soportes de antenas son en sí mismas obras civiles, por lo que les resultan de aplicación los alcances del artículo del Código Civil mencionado anteriormente. Que existen en el ámbito municipal ordenanzas que reglamentan el desarrollo urbano y obras civiles asociadas. Que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones no es el órgano competente para ejercer jurisdicción sobre las obras civiles en general y estructuras soporte de antenas en particular...” (sic).-

Es dable observar que, siendo las estructuras soportes de antenas obras civiles en sí mismas, su habilitación territorial corresponde a las municipalidades, siendo la autorización para la prestación del servicio que se pretenda brindar, una cuestión de análisis y evaluación posterior.-

Sin perjuicio de lo expuesto, cabe referir que las afirmaciones de la agraviada relativas a que el Municipio prestó consentimiento a las instalaciones de forma tácita y expresa al expedir los actos administrativos de prefactibilidad (fs. 63vta.), como asimismo que en el marco del expediente n° 4050-0154766/2014 se encuentra tramitando la factibilidad de la instalación (fs. 64); debo manifestar que el inicio del trámite de prefactibilidad no implica autorización ni habilitación alguna, siendo que por otra parte dicho trámite se dejó sin efecto al revocarse el certificado de prefactibilidad, conforme surge de fs. 78/80 del expediente n° 4050-0154766/2014 (alcance 000) agregado por cuerda.-

Por todo lo expuesto, no corresponde tratar el planteo de inconstitucionalidad realizado por la firma agraviada, de la ordenanza 3678/12 (punto V del recurso, fs. 69).-

III) Que en lo que respecta a los cuestionamientos al fallo apelado, debo hacer algunas consideraciones. En ese sentido, es menester dejar en claro que el art. 10 inc. “b” del decreto ley 8751/77 resulta aplicable al caso, por cuanto dicha disposición prevé la demolición cuando no se ofrezca un mínimo de seguridad. Así, en el caso de autos, no contando con la autorización de la Autoridad de Aplicación (Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible), máxime teniendo en cuenta que el O.P.D.S. revocó –como ya referí- el certificado de prefactibilidad (fs. 78/80 del expediente n° 4050-0154766/2014 -alcance 000-); es dable concluir que la antena propiedad de la agraviada no ofrece el mínimo de seguridad que la norma mentada exige. Cabe referir que la mencionada seguridad exigida por la legislación provincial es referida en el fallo cuestionado al sostener que la finalidad de la revocación del certificado de prefactibilidad es asegurar y garantizar el desarrollo de la vida urbana que incluye la salud de sus habitantes (ver fs. 43vta., último párrafo). La ordenanza 3678 en su art. 25 dispone en iguales términos la pena de demolición que el citado art. 10 inc. “b” del decreto ley 8751/77; la cual también resulta aplicable al caso; ello al contrario de lo afirmado por la firma apelante, por expresa aplicación del art. 26 de la ley orgánica de las municipalidades decreto ley 6769/58, el cual dispone que “Las ordenanzas y reglamentaciones municipales podrán prever... demoliciones... remociones... y cuantas más medidas fueren menester para asegurar el cumplimiento de sus normas”; más allá de continuar estableciendo que “Las sanciones a aplicar por la contravención a las ordenanzas y reglamentaciones dictadas en uso del Poder de Policía Municipal serán las que establezca el Código de Faltas Municipales”; el cual, como ya sostuve precedentemente, se aplica al caso sub examine.-

Por otro lado, tampoco asiste razón a la apelante en cuanto a que el a quo no dio tratamiento a los planteos realizados en el descargo, dado que el fallo impugnado sí trata dichas cuestiones relativas a la competencia, a la suficiencia de la habilitación por parte de la autoridad nacional, como asimismo de los cuestionamientos al acta y también el supuesto ingreso de los funcionarios al predio (ver fs. 40vta./41 y 43vta.).-

Con respecto a que no se proveyeron las pruebas ofrecidas, se desprende del mismo fallo que las mismas resultan –a entender del a quo- innecesarias. Debo manifestar que comparto este criterio, en virtud de que las pruebas ofrecidas no revisten entidad para proceder a su producción, ya que las cuestiones requeridas a ENACOM no son siquiera ilustrativas para la causa, por cuanto es un organismo nacional encargado del contralor de la prestación de los servicios de comunicación; no teniendo competencia para intervenir en cuestiones de carácter local. Y con respecto a los funcionarios que intervinieron en el acta de comprobación, encontrándose la misma suscripta por los agentes y encontrándose la imputación descripta en la misma, tampoco resulta imprescindible a los efectos de valorar las constancias de la causa. Es necesario tener en cuenta que conforme surge del art. 47 del decreto ley 8751/77, “Solo en casos excepcionales el juez podrá fijar una nueva audiencia para producir la prueba pendiente”. La producción de la prueba depende entonces del criterio del Juez, y en el caso de autos, la Sra. Juez de Faltas interviniente entendió innecesaria la misma, lo cual no es motivo suficiente para la invalidez del fallo impugnado.-

Del mismo modo debo referir que por tales motivos entiendo que no corresponde hacer lugar asimismo a la producción de prueba peticionada en el punto VI del recurso de apelación (fs. 69vta.).-

Finalmente considero pertinente manifestar que, al contrario de lo afirmado por la parte agraviada a fs. 65vta., no existe inobservancia del art. 103 de la ordenanza general 267/80 por parte del fallo recurrido, por cuanto dicha disposición regula en parte el procedimiento administrativo municipal, no siendo de aplicación al caso. El Juzgado de Faltas es competente para entender en el caso sub examine, conforme los fundamentos vertidos en el considerando “II”.-

IV) Que respeto del acta de comprobación de fs. 1, debo expresar que no comparto las alusiones manifestadas por la apelante. En efecto, el acta de mentas indica de forma expresa la norma infringida (arts. 101 de la ord. 3678/12); como asimismo las circunstancias fácticas del caso al referir: “Construcción de antena para telefonía celular sin permiso y con certificado de prefactibilidad de localización revocado por resolución Nº 203/2017” (Sic).-

Por otra parte, si bien el acta de mención no cuenta con la firma de testigo alguno, no menos cierto es que tal circunstancia no hace advertir la afectación de alguna garantía procesal o del ejercicio de un derecho. No se advierte tampoco una vulneración en los intereses del recurrente de una magnitud tal que afecte el orden público y que, consecuentemente, diera pie para declarar una nulidad absoluta. Por lo expuesto, entiendo que el acta goza de plena validez y no resulta susceptible de nulidad alguna.-

V) Que todos los fundamentos expuestos en los puntos que anteceden resultan suficientes a mi entender para confirmar la resolución impugnada. Tal es mi libre y sincera convicción (arts. 54, 60 y cctes. del Dec. Ley 8751/77, 106, 210, 435 segundo párrafo, 480 y cctes. del C.P.P.; 15 y 171 de la Constitución Provincial; y 18 de la Constitución Nacional).-

POR ELLO RESUELVO:

I) DECLARAR ADMISIBLE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto a fs. 60/70 el Dr. Federico M. Cafasso en su carácter de apoderado de la firma “AMX ARGENTINA S.A.”, contra la resolución de fecha 23 de mayo de 2018 -fs. 40/44vta.- del Juzgado de Faltas n° 2 de la Ciudad de General Rodríguez (B).-

II) CONFIRMAR EL FALLO de fecha firma “AMX ARGENTINA S.A.”, contra la resolución de fecha 23 de mayo de 2018 -fs. 40/44vta.-, por medio de la cual la señora Titular del Juzgado de Faltas n° 2 de la Ciudad de General Rodríguez (B) dispuso la remoción y/o desmantelamiento de la estructura y aparatología correspondiente a la antena para comunicaciones de telefonía celular ubicada en el inmueble designado catastralmente como Circ. V, Secc. C, Mza: 322, Parc. 2 de General Rodríguez (B) en el plazo de sesenta días, como asimismo la aplicación de la sanción de multa de 10.00 módulos, equivalentes a $ 875.500; ello respecto de la firma “AMX ARGENTINA S.A.”por la infracción a los arts. 3 y 4 de la ordenanza municipal 2846/02 y 101 de la ordenanza municipal 3678/12 como así también a la resolución O.P.D.S. 87/13.-

III) Tener presente la reserva del caso federal.-

Hágase saber, regístrese y firme que quede bajen los autos a sus efectos.-

GISELA ALDANA SELVA

JUEZ

 Ante mí: JUAN MANUEL SANCHEZ BARROS

AUXILIAR LETRADO

 

 



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