Sitio de Intercambio de Informacion para la Justicia Municipal de Faltas
 

Defensa del Consumidor en Mar del Plata
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Fecha de publicación: 13-07-2016
 
Extenso y fundamentado fallo en favor de la salud de la poblacion, frente a la exhibicion indebida de venta de tabaco.
 

ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS NRO. 46.698/16 – 46.699/16 – 46.700/16 – 46.701/16 – 46.702/16 – 46.703/16 – 46.704/16 – 46.705/16 – 46.706/16 – 46.707/16 – 46.708/16 – 46.710/16 – 46.711/16 – 46.200/15 – 46.904/16 - 46.894/16 - 46.902/16 – 46.899/16 – 46.893/16 – 46.895/16 - 47106/16 – 46.903/16 – 46.896/16 – 46.900/16 – 46.901/16 – 46.818/16


Mar del Plata, 27 de abril de 2016.-

--- Vistas las presentes actuaciones administrativas iniciadas de oficio, por haberse constatado en los establecimientos de nuestra ciudad pertenecientes a la firma ACVAS S.A., presuntas infracciones a la Ley de la Provincia de Buenos Aires N° 13.133, normas reglamentarias y resoluciones que en consecuencia se dicten, en virtud de constatarse que “…exhibe en el interior de su comercio, en un escaparate, una publicidad estática, referida al consumo de tabaco, la que es visible desde la calzada…” infringiendo por lo expuesto el Art. 42  de la Constitución Nacional, Art. 38 de la Constitución Provincial,  Art. 1.101 inciso c)  del Código Civil y Comercial de la Nación y Arts.  1º  y 2º  de la Ordenanza Municipal Nº 18902/08, conforme integración normativa del Art 3º  de la  Ley Nac. 24.240 de Defensa del Consumidor….”; conforme el siguiente detalle:

 Nro. AA Nro. Acta Fecha Hora Lugar
1 46.698/16 2906 18/11/2015 12.10 Güemes 3231
2 46.699/16 3079 18/11/2015 10.20 Santiago del Estero 1834
3 46.700/16 3080 18/11/2015 10.30 San Martín 2287 – L “C”
4 46.701/16 3081 18/11/2015 11.00 San Martín 2218
5 46.702/16 3082 18/11/2015 11.30 San Martín 2120
6 46.703/16 3084 18/11/2015 12.10 Buenos Aires 1725 – L.24
7 46.704/16 3090 18/11/2015 8.50 Av. Luro 3226
8 46.705/16 3091 18/11/2015 9.05 Av. Luro 3182
9 46.706/16 3092 18/11/2015 9.25 Av. Independencia 1802
10 46.707/16 3093 18/11/2015 9.40 Av. Independencia 1714 – L.4
11 46.708/16 2394 18/11/2015 11.20 Belgrano 2347 – L.2
12 46.710/16 3095 18/11/2015 10.20 Av. Luro 3092
13 46.711/16 3097 18/11/2015 11.00 Santa Fe 1721
14 46.200/15 2398 11/12/2015 10.45 San Martín 2510
15 46.904/16 2408 27/01/2016 11.30 Buenos Aires 1725
16 46.894/16 2424 28/01/2016 10.30 Güemes 3231
17 46.902/16 2412 27/01/2016 10.30 Av. Luro 3092
18 46899/16 2409 27/01/2016 9.30 Av. Independencia 1714 – L.4
19 46.893/16 2402 27/01/2016 9.45 San Martín 2287 – L “C”
20 46.895/16 2413 27/01/2016 10.50 San Martín 2510
21 47.106/16 2401 27/01/2016 9.00 Santa Fe 1721
22 46.903/16 2407 27/01/2016 11.00 San Martín 2120
23 46.896/16 2415 27/01/2016 11.15 Belgrano 2347 – L.2
24 46.900/16 2410 27/01/2016 10.45 Av. Luro 3182
25 46.901/16 2411 27/01/2016 10.10 Av. Luro 3226
26 46.818/16 2418 27/01/2016 09.15 Av. Independencia 1802

 
CONSIDERANDO

I. Introducción a la Causa

--- Que los derechos de los consumidores y usuarios han sido consagrados con rango constitucional conforme lo dispuesto en el Art. 42º de nuestra Carta Magna, tutelando derechos que se declaran irrenunciables; en tanto que en su Art. 43º abre la vía de la Acción de Amparo para casos de amenazas a los derechos en ella establecidos, en un Tratado o una Ley, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo; así también lo ha entendido por su parte la Pcia. de Buenos Aires, en el marco de los derechos y garantías dictadas en su propia Constitución consagrados en su Art. 38º.

--- Que se han implementado normas infraconstitucionales de protección y defensa de los consumidores, a través de la Ley Nacional Nº 24.240 y 26.994  que rigen en la materia, y que la primera de ellas, en forma propia declara "La presente Ley es de orden público, rige en todo el territorio nacional…”

--- Que en razón de las normas consagradas en la Ley Nacional, en el orden provincial se dictó el “Código Provincial de Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios”, Ley N° 13.133 que establece las bases legales para la defensa del consumidor y del usuario en un todo de acuerdo con los términos del artículo 38º de la Constitución de la Pcia. de Buenos Aires, disponiendo las reglas de las políticas públicas y los mecanismos administrativos y judiciales para la efectiva implementación en el ámbito provincial (Art.1º).

--- Que la "relación de consumo" introducida al consagrar la protección de este derecho, en primer término por nuestra Constitución Nacional, y sostenida por las leyes que lo reglamentan,  incluye todo vínculo de derecho entre el consumidor y el proveedor, teniendo como objeto el bien o la prestación de servicio, concepto que si bien no se encuentra literalmente definido en la legislación, se desprende claramente de la interpretación armónica de sus normas.

II. Competencia de la justicia Municipal de Faltas

--- Que asimismo y como se expusiera precedentemente, rige en la Pcia. de Buenos Aires la Ley 13.133, reglamentando políticas de protección, regulación, el procedimiento a seguir y competencia, delegando así facultades en los municipios  para el efectivo cumplimiento de sus normativas conforme lo reglado en sus Arts. 79º, 80º, 81º y concordantes.

--- Por su parte, en el ámbito del Partido de General Pueyrredón se encuentra en vigencia la Ordenanza 16.326, la cual dispone la nueva redacción del art. 1º de la Ord. 3950: “Artículo 1º. Créase el Tribunal de Faltas de la Municipalidad de General Pueyrredón, el cual tendrá la competencia que surge del Decreto Ley 8751/77 (texto según Decreto 8526/86), las misiones y funciones que establece la Ordenanza nº 4790, la etapa resolutiva y la aplicación de las sanciones previstas en la Ley 13.133 (Código Provincial de Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios) y el juzgamiento y sanción respecto a normas nacionales y provinciales cuya aplicación corresponda a la Municipalidad”  

--- A su vez, el Asesor General de Gobierno de la Provincia de Buenos Aires se ha expresado en forma favorable a la atribución de competencia en la aplicación de sanciones de la normativa en vigencia del tema en cuestión en los siguientes términos "...de tal modo si se tratara de faltas provinciales o nacionales que tengan previsto un procedimiento propio, estos jueces administrativos, no podrán regirse por este Código, sino que deberán hacer aplicación de aquel especialmente estatuido. ...”

III. Procedimiento ante la Oficina Municipal de Información al Consumidor (OMIC)

--- En relación al punto bajo examen cabe mencionar que la Ley Provincial 13.133 dispone el procedimiento a llevar a cabo, diferenciando cuando se tratare de la iniciación de oficio o por denuncia, independientemente de quienes resulten legitimados (Arts. 37º y concordantes);

--- En forma expresa la ley dispone en su Artículo 38º.-  “Cuando el sumario se iniciare de oficio, si correspondiere, se destinarán agentes inspectores que procederán a la constatación de la infracción, labrándose acta.”

--- Atento al Procedimiento dispuesto en los artículos mencionados en el apartado precedente, y conforme surge de las constancia obrantes en autos, las presentes se han iniciado a través de actuaciones administrativas de oficio llevadas a cabo en la Oficina Municipal de Información al Consumidor, dando lugar al procedimiento reglamentado en la normativa vigente, abriendo la instancia sancionatoria prevista por la ley que tramita por ante este Juzgado de Faltas. 

IV. Procedimiento ante la Justicia Municipal de Faltas

--- Que asimismo, es menester resaltar las diversas garantías de índole constitucional que asisten a quien resulta imputado ante un procedimiento ante nuestros tribunales, y en tal sentido corresponde referirnos a lo normado por el Art. 75 inc. 22 de nuestra Constitución Nacional, a través del cual se incorporaron Instrumentos Internacionales con jerarquía constitucional, entre ellos la Convención Americana sobre Derechos Humanos,  Pacto de San José de Costa Rica (Art. 8º y Art. 9º).

--- Que por su parte, la Ley Provincial 13.133 regula diversas cuestiones referidas a la Resolución y su cumplimiento, de conformidad a lo reglado en sus Arts. 58º, 59º, 60º y siguientes; disponiendo en forma expresa que  “Las decisiones tomadas por el Organismo correspondiente agotarán la vía administrativa” (Art.70º), dejando expedita la vía judicial.

1. Acta  de Infracción  (art. 38 Ley Pcial. 13.133)

--- Que en virtud de todo lo expuesto cabe remitirnos a las Actas de Infracción mencionadas al inicio del presente decisorio, correspondientes al nro. 2906, 3079, 3080, 3081, 3082, 3084, 3090, 3091, 3092, 3093, 2394, 3095, 3097, 2398, 2408, 2424, 2412, 2409, 2402, 2413, 2401, 2407, 2415, 2410, 2411, 2418 labradas en fecha 18/11/2015, 11/12/2015, 27/01/2016 y 28/01/2016 obrantes a fs. 1, 5, 8, 11, 14, 17, 20, 24, 28, 32, 36, 40, 44, 61, 79, 83, 87, 90, 93, 97, 100, 104, 108, 111, 114 y 117 del presente; analizadas que fueran las mismas, se verifica que reúnen los requisitos formales que reglamenta el Art. 39º de la Ley 13.133. Por lo tanto, resulta aplicable lo dispuesto en el Art. 41º de la citada norma provincial, “El acta labrada con las formalidades indicadas, hará plena fe en tanto no resulte enervada por otros elemento de juicio”.

Advertido ello, corresponde remitirnos a lo consignado en las mismas,  surgiendo que se ha constatado en los comercios sitos en calle Güemes 3231, Santiago del Estero 1834, San Martín 2287 – L “C”, San Martín 2218, San Martín 2120, Buenos Aires 1725 – L.24, Av. Luro 3226, Av. Luro 3182, Av. Independencia 1802, Av. Independencia 1714 – L.4, Belgrano 2347 – L.2, Av. Luro 3092, Santa Fe 1721, San Martín 2510, Buenos Aires 1725 de esta ciudad, que explota el rubro venta de lácteos, cigarrillos, polirrubro, locutorio, kiosco, despensa, imputando a la firma ACVAS S.A. que “…exhibe en el interior de su comercio, en un escaparate, una publicidad estática, referida al consumo de tabaco, la que es visible desde la calzada…” lo que sin duda alguna configura infracción a la prohibición contenida en el art. 1101 inc. c) del CCyC en cuanto lo constatado permite corroborar la existencia en el establecimiento de publicidad visible desde la calzada que induce al consumidor a comportarse de manera perjudicial para su salud.

Cabe destacar que en tales oportunidades la constatación fue atendida por los empleados de la firma (cuyos datos han sido consignados en cada una de alas actas de constatación), los cuales manifestaron no estar autorizados a firmar, entregándose copia en mano en todos los casos, dejando debida constancia en el acta y acompañando a su vez ticket de los respectivos comercios conforme surge de las constancias de fs.2, 21, 25, 29, 33, 37, 41, 45, 62, 80, 84, 94, 101 y 105.

Que por ello se imputa a la firma titular, ACVAS S.A., trasgresión a lo establecido en el Art. 42 de la Constitución Nacional, Art. 38 de la Constitución Provincial y Art. 1.101 inc c) del Código Civil y Comercial de La Nación integrado a la Ley Nacional 24.240 de Defensa del Consumidor a través del art. 3.

2. Escrito de Descargo (art. 42 Ley Pcial 13.133)

--- Que en concordancia con lo dispuesto en el Art. 42 de la Ley 13.133,  la firma ACVAS S.A. presenta escritos de descargo en las presentes actuaciones, las cuales se encuentran glosados a fs. 47/52 (respecto de actas nro. 2906, 3079, 3080, 3081, 3082, 3084, 3090, 3091, 3092, 3093, 2394, 3095, 3097), 64/71 (respecto del acta 2398) y 127/131 (respecto de las actas nro. 2408, 2424, 2412, 2409, 2402, 2413, 2401, 2407, 2415, 2410, 2411, 2418) de las presentes actuaciones, manifestando - si bien con algunos matices conforme la redacción de cada uno de ellos -  que entre sus principales argumentos “…vengo… a plantear la nulidad de este procedimiento… en tanto… (i) el Concejo Deliberante del Partido de Gral. Pueyrredón no tiene competencia para regular cuestiones vinculadas con la publicidad de productos elaborados con tabaco; (ii) la Ordenanza Municipal resulta violatoria de la Ley Provincial Nº 13.984; y (iii) no existió infracción a las normas referidas a la defensa del consumidor, y (iv) no existió violación alguna al art. 1101 del Código…”

--- Que el tratamiento de los agravios expresados por la imputada serán abordados al momento del análisis de los hechos que dieron motivo al labrado de las presentes actuaciones.

3. Cierre del Sumario y Elevación (art.58 Ley Pcial 13.133)

--- Que  a fs. 57, 76 y 132 con fecha 02 de febrero, 28 de enero y 07 de marzo de 2016 respectivamente,  se ha procedido al Cierre del Sumario, girando las presentes actuaciones a este Juzgado, ingresadas con fecha 17 de febrero y 31 de marzo de 2016 a los fines de dictar resolución en los términos de la Ley Pcial. 13.133.

4.- Ofrecimiento, Producción y Valoración de la Prueba

Ofrecida y producida por la firma imputada

• Documental: no se ofrece
• Testimonial: no se ofrece
• Pericial: no se ofrece
• Informativa: no se ofrece

Valoración

--- Que con relación a la admisión de la prueba ofrecida, es oportuno considerar lo dispuesto en el Art. 45 de la Ley 24.240, en el Código Provincial de Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios, Ley 13.133 en sus arts. 52 sgtes y ccdtes., como así también los principios y garantías establecidos en nuestra Constitución Nacional y en la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, art. 8 inc. f y ccdtes.

En virtud de las consideraciones vertidas en los párrafos precedentes corresponde mencionar que la firma imputada ha planteado cuestionamientos de puro derecho ya que no ha adjuntado prueba alguna que permita desvirtuar la conducta constatada en las actas de fs. 1, 5, 8, 11, 14, 17, 20, 24, 28, 32, 36, 40, 44, 61, 79, 83, 87, 90, 93, 97, 100, 104, 108, 111, 114 y 117, es decir, la exhibición desde el interior del comercio de publicidad estática referida al consumo de tabaco visible desde la calzada, lo que sin más induce al consumidor a comportarse de forma perjudicial para su salud.

Con relación a la carga de la prueba es el infractor quien debe proporcionar los elementos que a su entender resulten suficientes para la defensa de sus derechos; en tal sentido la Cámara Nacional en lo Penal y Económico sostuvo que, “a partir del alcance que se otorga legalmente a lo descripto en el acta de infracción, queda a cargo de la interesada desvirtuar, con otros elementos de prueba el valor probatorio de aquélla” (Sala B, 18/07/2002, “Ricarcas SRL” La Ley, ejemplar del 07/03/2003, p.7).

5.- Análisis de las constancias de autos.

La  protección a la que hemos de referirnos tiene su sustrato en la más alta fuente de inspiración jurídica que nuestra hermenéutica permite, esbozada en forma indubitable en el articulo 75 inciso 22 de nuestra Constitución Nacional donde se amplía, a partir del año 1994 con meridiana claridad, la protección de los  Derechos Humanos.

La Convención Americana refiere a los “Deberes de los Estados  y Derechos Protegidos” imponiendo el deber de adoptar la legislación interna necesaria para hacer efectivos los derechos y libertades. En el capitulo III, en su artículo 26, refiere a los derechos económicos, sociales y culturales obligando a los Estados a adoptar las medidas internas para lograr  progresivamente la plena efectividad de estos derechos.

La Asamblea General de las Naciones Unidas en el año 1985 aprobó por unanimidad las directrices para la protección del consumidor. Los países signatarios se plantearon, entre otros  objetivos, a) Ayudar a los países a lograr una protección adecuada de sus habitantes consumidores. b) Ayudar a poner freno a prácticas comerciales abusivas. c) Promover condiciones  que den a los consumidores mayor selección a precios más bajos.

Todo ello sobre una adecuada protección de los intereses económicos y bajo estrictas normas de seguridad y calidad. Cabe destacar  que se ha coincidido en entender en el plano internacional como noción de seguridad a aquella que alcanza tanto el plano  personal, social,  patrimonial, contractual  y  en su perspectiva de justicia,  de empleo, del tráfico negocial y de  datos,  etc.

“Los derechos  del consumidor  son una especie  del género “derechos humanos”. Estos derechos reconocidos en cartas constitucionales y tratados han sido denominados derechos “fundamentales”, donde el carácter ius fundamental proviene de su status constitucional” (Lorenzetti, R. (2003) Consumidores. Buenos Aires, Ed.  Rubinzal –Culzoni, página 115)

En primer término debemos destacar que nuestra Carta Magna contempla un amplio ámbito de protección constitucional, tanto al derecho de los consumidores y usuarios como en particular al derecho a la salud (arts.42, 43 del texto constitucional y tratados internacionales de derechos humanos incorporados por el art. 75 inc.22 del mismo texto), asumiendo el Estado un rol tuitivo que comprende no solamente a los actos de consumo, sino también a aquellos que tienden a proteger a los consumidores actuales o potenciales, en su salud y seguridad.

En concordancia con lo expuesto se han expresado diversos juristas de gran prestigio, algunas de cuyas citas merecen ser destacadas.

“El 2° párrafo el art. 42 dispone que las autoridades proveerán a la educación del consumidor. ... debería educar al consumidor en orden a 1) preservar su salud, ejerciendo el poder de policía para informar acerca de los productos de venta prohibida por su condición de nocivos y controlar la veracidad de los anuncios que realicen los productores, comerciantes o prestadores acerca de las características del objeto o servicio ofrecido, que pudieran implicar algún riesgo para la vida o la salud y 2) instrumentar programas escolares para alfabetizar en los medios de comunicación (...). En suma, cabe al Estado, favorecer el desarrollo de habilidades para el ejercicio responsable de la libertad de elegir y rechazar productos, y ejercer el poder de policía de seguridad y salubridad, sin favorecer determinados usos o consumos que inclinen, en los hechos, las preferencias sociales hacia determinados productores, comerciantes o prestadores de servicios”. (Gelli, María Angélica (2012) Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada.  Buenos Aires, Editorial La Ley, 4ta. Edición Tomo I) (el destacado me pertenece)

Nos encontramos ante un microsistema jurídico que impone un estudio pormenorizado de los aspectos involucrados y una ponderación adecuada de los intereses en juego.

“…Debe entenderse por microsistema jurídico, conforme señala Nicolau, a pequeños conjuntos de normas que, sin  demasiado orden  ni relación entre sí,  tratan de realizar  una justicia todavía más concreta y particular (que la del sistema  y de los subsistemas), para sectores aún más determinados (el consumidor, el dañado, el locatario). Así los microsistemas poseen sus propias adaptaciones de los principios generales, en razón de que en la materia particular  en la que tratan muchas veces  se requieren nuevas soluciones, usualmente diferentes a las que pueden derivarse de los casos de derecho común. … En el supuesto del microsistema  de defensa de los consumidores y usuarios, el mismo estaría conformado  en una primera instancia  (como destaca  expresamente el art. 3 de la ley 24.240) por la Ley de Defensa del Consumidor (24.240), la Ley de Lealtad Comercial (22.802) y la Ley de Defensa de la Competencia (24.156). Estas tres normas, en principio con igual jerarquía, ven hoy dirimidas sus eventuales contradicciones a través de la solución que brinde una mejor tutela al consumidor o usuario, solución que establece  la propia ley  24.240 en sus arts. 3 y 37, así como el nuevo Código Civil y Comercial  en su art. 1094, todo ello respondiendo  a la lógica  incorporada por la reforma de la Constitución Nacional  del año 1994, que otorga  a la tutela del consumidor   en la relación de consumo  jerarquía constitucional (ver art. 42, CN). Pero, en nuestros días  no podemos dar  por agotada  la regulación en estas tres normas. El conjunto se completa  con las disposiciones del Código Civil y Comercial, así como las leyes especiales  tendientes a regular situaciones en particular que generalmente configuran relaciones de consumo (La Ley de Tarjeta de Crédito – 25.065-, la regulación del contrato de turismo – leyes 14.574, 18.820, 18.829, y 19.918, etc.) En estos supuestos, si bien a veces nos encontramos en presencia de disposiciones no sólo posteriores sino también especiales, ante un conflicto  de normas debe primar, como ya hemos destacado, la norma más favorable  para el consumidor o usuario (que generalmente será la ley 24.240), siguiendo las pautas interpretativas ya reseñadas”. (Stiglitz Gabriel (2015) “El Derecho del consumidor en el Código Civil y Comercial Unificado. Dialogo de fuentes”. En Tratado de Derecho del Consumidor. (Directores: Stiglitz G. – Hernández C.)  Buenos Aires, Editorial LA LEY, Tomo I, pág. 273 / 274)

La conducta reprochada no se vincula a la información que la proveedora está obligada a brindar en el intercambio comercial de un producto determinado, sino que refiere a aquella práctica que intenta captar adhesión poniendo en juego la salud de los potenciales consumidores, sin poner reparo al contenido, modo y forma en la materialización del mismo; en particular porque a la fecha del labrado de las actuaciones la conducta se encuentra expresamente prohibida por el Código Civil y Comercial de la Nación quien consagra la conducta típica en forma previa como figura de peligro.

En consecuencia, la realización de publicidad referida al consumo de tabaco, susceptible de ser visualizada desde la vía pública por potenciales consumidores (niños, adolescentes, embarazadas, etc.) pone en observación el ejercicio de los siguientes derechos:
1. Por un lado, el derecho del proveedor de publicitar los productos que comercializa.
2. Por otro lado, el derecho del consumidor potencial a la protección del consumo sin que exista publicidad que lo induzca a comportarse de un modo perjudicial o peligroso para la salud.

En tal sentido, el Estado debe velar por que el consumidor pueda decidir libre y voluntariamente sin que exista inducción alguna que promueva un consumo perjudicial  o peligroso para la salud.

Claramente surge en el sistema legal argentino una marcada protección normativa de los valores jurídicos involucrados:

 Nuestra Constitución Nacional, como ya dijimos, consagra una amplia protección a los derechos del consumidor, y en particular a la protección de su salud y seguridad (arts. 42 y 43), lo cual a su vez se acentúa luego mediante las previsiones contenidas en los instrumentos internacionales de derechos humanos incorporados mediante el art. 75 inc.22, pudiendo citar a modo de ejemplo Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XI), Declaración Universal de Derechos Humanos (art.25),  Pacto de San José de Costa Rica (art. 13,2,b), Convención sobre los derechos del Niño (art.13,2,b y en especial el 17), entre otros.

Asimismo, tales derechos se encuentran específicamente consagrados en regulación infraconstitucional, en la ley Nacional de Defensa del Consumidor 24.240 (conf. ley 26.994) y Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26.994)

 Por otra parte, la publicidad referida al tabaco cuenta con una prohibición casi absoluta a nivel nacional, provincial y municipal, sistemas normativos que establecen fuertes restricciones en consonancia con la gran cantidad de estudios científicos que dan cuenta de los efectos perjudiciales para la salud del consumo del tabaco.

Ahora bien, el mencionado status quo jurídico en relación a la publicidad referida al tabaco ha sido ampliado por la incorporación a nuestro Código Civil y Comercial de normativa de consumo, y en particular de lo dispuesto en el Art. 1101 inc. c), el cual establece: “Publicidad. Está prohibida toda publicidad que:…c) sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad.” (el subrayado me pertenece).

 “Las materias que integran la cláusula de los códigos o derecho común y las normas federales son tan amplias que concentran en el Poder Legislativo una sustantiva cuota de poder unitario. (...) Como es sabido, la codificación implica un intento de ordenar en un sólo cuerpo leal, racional y consistentemente, una determinada materia, a fin de evitar contradicciones y lagunas jurídicas. La atribución de dictar los códigos sustantivos constituye una competencia delegada en el Poder Legislativo federal y exclusiva de éste. Ello no impide que conforme interpretación constante de la Corte Suprema las provincias ejerzan sobre esa materia, el poder de policía de seguridad, moralidad y salubridad. (...) Sin embargo, la diferencia entre la atribución del Estado Federal y la de los Estados locales es, en ocasiones, una cuestión de grado ardua de determinar la que, finalmente, es precisada por la interpretación judicial en los casos concretos. (...) La pauta de análisis de la Corte Suprema para delimitar qué corresponde a la ley común y que al poder de policía local, es el examen de lo que constituye el núcleo de la relación jurídica de que se trate ...”  Gelli, María Angélica (2012) Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada. Buenos Aires, Editorial LA LEY, t. II, página 177.

Ello impone realizar un diálogo de fuentes que tienda a una interpretación armónica sobre la base de lo dispuesto en el art. 42 de nuestra Carta Magna. De este modo, cabe citar:

“En síntesis, se ha conjugado una profunda armonización (y sistematización) entre los distintos componentes del sistema de protección jurídica del consumidor: la Constitución Nacional (art.42 y 43), la ley especial 24.240 y el Código Civil y Comercial.
Como se señala en los Fundamentos del Código, se establece un “dialogo de fuentes”, de manera que el Código recupera una centralidad para iluminar a las demás normativas.
De conformidad con esta perspectiva se produce una integración del sistema legal en una escala de graduación compuesta por: a)los derechos fundamentales reconocidos en la constitución Nacional; b) los principios y reglas generales de protección mínima y el lenguaje común del Código; c) la reglamentación detallada existente en la legislación especial.
Las bases de este diálogo de fuentes radican en:
A)     el principio de interpretación del Derecho y del contrato, a favor del consumidor (arts. 3º y 37, ley 24.240 y 1094 y 1095, Código Civil y Comercial)
B)     las normas de protección del consumidor son de orden público (art.65, ley 24.240)
C)    el principio protectorio se fortalece, dentro de esta mecánica de armonización, a través de un proceso de constitucionalización e internacionalización, en cuanto: a) debe efectuarse inexorablemente en función de los mandatos constitucionales, arts. 42 y 43 CN; y b) en conexión de los derechos incorporados, con jerarquía constitucional (art.75, inc.22 CN), emergentes de los Tratados Internacionales, de derechos Humanos y derechos económicos, sociales y culturales;…” (Stiglitz Gabriel (2015) “El Derecho del consumidor en el Código Civil y Comercial Unificado. Dialogo de fuentes”. En Tratado de Derecho del Consumidor. (Directores: Stiglitz G. – Hernández C.)  Buenos Aires, Editorial LA LEY, Tomo I, pág. 257 y sgtes.)

La Provincia legisla en materia de salud prohibiendo la publicidad sobre tabaco que sea visible desde la vía publica (ley 13.894), la cual se compadece con  la presente reforma del Código Civil y Comercial (ley  26.994) donde se legisla sobre  la protección a la salud en las relaciones de consumo prohibiendo la publicidad que induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud  a través del código de fondo. Cuando el legislador decide darle protección en el Código en consonancia con la Constitución Nacional, la Provincia no puede evitar su aplicación como en este caso. Tal el caso de las conductas contravencionales que el Honorable Congreso de La Nación decide incorporar en el Código Penal (por ejemplo articulo 193 bis incorporado en el año 2008 mediante ley 26362) o, en general, cualquier otra conducta prohibida del código de transito provincial o municipal (materia no delegada) legislada como delito. La misma suerte corren aquellas normas  procedimentales a las que el legislador decide dar otro tratamiento a partir de la incorporación al Código Civil y Comercial. En estas situaciones la habilitación para el dictado del Código de fondo en el Gobierno Nacional desplaza la competencia provincial cuando el congresista decide legislar tales conductas, facultad que sólo entraría en crisis mediante el debido test de constitucionalidad. Es importante señalar que “las normas procesales como las contravenciones resultan una facultad no delegada por las provincias, pero también que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en reiteradas oportunidades y con el objetivo de asegurar la debida protección, efectividad, vigencia y ejercicio de los derechos fundamentales, legitimó la inclusión de institutos procesales en leyes nacionales o códigos de fondo, cuestión que sucede en la ley que tutela a los consumidores y usuarios (Fallos: 107:303; 138:157; 139:576 y 259; 141:254; 143: 294; 162: 376; entre otros)” Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata en autos: "Oviedo Gladys Ester y Otro c/ Peugeot Citroen Argentina S.A. y Otro S/ Daños Y Perjuicios. Incump. Contractual (Exc. Estado)" 13/07/2012 (R) 335  (F) 744/749.

En tal sentido sólo cabe sostener que la conducta constatada mediante el acta de fs.1 se encuentra prohibida de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1101 del CCyC (vigente al momento de constatarse la conducta en el acta de fs.1)

En relación a la nueva regulación citada se ha dicho:
“La relación puede resultar de hechos, conductas o prácticas ejecutadas por los proveedores. En estos casos se trata  “... de actos del oferente encaminados a la captación del cliente, aunque no necesariamente signifiquen una oferta o una actividad destinada a contratar con un sujeto determinado. En general, se refieren a sujetos indeterminados; tal es el caso de la publicidad en general (no de la oferta por medios publicitarios) o de promociones o de marketing. Se trata de prácticas de mercado antes que vínculos precontractuales. Es en este ámbito en donde se aprecian los notables progresos que resultan del Código Civil y Comercial de la Nación que con mayor exhaustividad trata a la información y a la publicidad (arts. 1.100 y sgtes.)...” (Hernández, Carlos A. (2015) “Relación de Consumo” En Tratado de Derecho del Consumidor. (Directores: Stiglitz G. – Hernández C.)  Buenos Aires, Editorial LA LEY, Tomo I, página 395)

La recepción de las prohibiciones publicitarias en la reciente reforma del Código Civil y Comercial es de tal envergadura que supera incluso la limitación de legitimidad que se prevé en el mismo cuerpo legal en su articulo 1092 respecto al tercero expuesto, al punto de llegar a incluirlo expresamente en el 1096, aplicable al caso de marras.

Sin dudas el legislador que ha incorporado las normas de protección de Derechos Humanos en la reforma, se ha puesto a la cabeza de la prevención prohibiendo la publicidad que induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad. (Artículo 1: Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte...) La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su artículo 11 consagra el derecho a la preservación de la salud y al bienestar estableciendo que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad.

No hay dudas que la nueva redacción busca prevenir adelantándose al potencial daño en la salud. En los tipos de peligro abstracto se ven afectadas determinadas condiciones de expresión publicitaria  para que el titular del bien jurídico pueda disponer voluntariamente, en forma libre.
   
De acuerdo a lo expuesto, se constató que el comercio inspeccionado, “…exhibe en el interior de su comercio, en un escaparate sobre el lugar de atención al publico, una publicidad estática, referida al consumo de tabaco, la que es visible desde la calzada…”.

Las previsiones del Código Civil y Comercial en su art. 1101, deben ser analizados conforme el contenido del Artículo 3º de la ley 24.240 mediante le cual se integran las disposiciones de las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, en particular la Ley 25156 de defensa de la Competencia y la ley 22802 de Lealtad Comercial o las que en el futuro las reemplacen...”, lo que refleja en la realidad la actualidad del microsistema jurídico aludido. 

Asimismo atento a que la infracción está prevista en un cuerpo normativo de carácter civil  y aplicado dentro de las facultades administrativas  concedidas a la autoridad municipal por imperio de la ley 13.133 no serán resorte del análisis de las presentes actuaciones los extremos dispuestos por la Ordenanza Municipal Nº 18902/08  vigente en el Partido de General Pueyrredón, de naturaleza  contravencional y con marco de referencia y control judicial penal.

El reciente trabajo del Dr. Berizonce nos ilumina para el discernimiento de este nuevo orden legal.
“El fenómeno de la "constitucionalización" de los nuevos derechos y garantías... Como correlato, el modelo del Estado social se erige en palanca para la efectividad en concreto de los derechos sociales, encaminados a la satisfacción de las necesidades mínimas (salud, dignidad, educación, vivienda, estabilidad laboral, seguridad social, etc.) y a la tutela de los derechos colectivos vinculados con el patrimonio común (derechos de consumidores y usuarios, tutela del medio ambiente, del acervo cultural, artístico, urbanístico, arquitectónico, derecho a la institucional republicana, etc.)”…
“Podría afirmarse que, clausurada la vía constitucional por imposibilidad de la reforma y dificultades históricas del federalismo de concertación en esta materia, el propio Congreso Nacional, a través del nuevo Código, ha avanzado por el camino de la unificación con el irrebatible argumento de la unidad del ordenamiento jurídico como requisito indefectible para el logro de la seguridad jurídica. Que se compadece, por lo demás, con la concepción del sistema de fuentes para nutrir la interpretación judicial”
“Por las razones ya referidas, no cabe cuestionar la constitucionalidad de las diversas normas procesales incluidas en el Código Civil y Comercial. La conclusión es válida desde una perspectiva abarcadora y a la luz del objetivo de la constitucionalización del derecho privado y el establecimiento de una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, en correspondencia con el sistema de valores de la reforma constitucional de 1994” Berizonce, Roberto O. (2016) “Poderes de la Nación para instituir normas procesales.” Publicado en: LA LEY 05/04/2016.

Otros importantes juristas avalan, como en el caso, la necesidad de una nueva mirada de las relaciones entre provincias y Nación, entre derecho publico y privado.
“Los Derechos de los Consumidores y Usuarios se desarrollan en un nuevo territorio, que se despliega en la intersección de los conjuntos normativos del Derecho Público y del Derecho Privado, …los cambios habidos en distintos factores que confluyen en la formación de estas relaciones jurídicas, económicas y sociales, determinaron el desarrollo de un especial orden público protectorio, por el que se procura introducir herramientas para compensar las asimetrías y resguardar los intereses de los más vulnerables; lo que retira gran parte de los vínculos del área de disponibilidad de las partes” (Caramelo Gustavo (2011) “La constitucionalización de los derechos del consumidor” en Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada. Dir. Picasso - Vázquez Ferreyra. Buenos Aires, Editorial LA LEY, 1era. Edición, t. III, página 45)

“Nos encontramos hoy frente a un nuevo universo normativo, al que la dogmática tradicional no le basta; pues ella resulta insuficiente para dar respuestas satisfactorias a un conjunto de requerimientos constitucionales, en su proyección sobre una también nueva realidad... Dentro de tal contexto, Lorenzetti sostiene que el Derecho del consumidor es una manifestación del principio constitucional de protección de la parte débil, el que evolucionó desde una protección basada en las obligaciones (principio favor debitoris) hacia la protección de garantías especiales de contratantes. En su ámbito, la protección se basa en el acto del consumo, que comprende los actos y hechos jurídicos, por lo que abarca tanto a sujetos contratantes como a no contratantes y se ve activada por actos dañosos producidos por hechos vinculados a la provisión de bienes y servicios; pues el principio protectorio alcanza a los consumidores contratantes, a los usuarios contratantes, a los actos dañosos causados a consumidores y usuarios, a las pretensiones de acceso al mercado y bienes primarios y a la protección de las relaciones colectivas de consumo. El fundamento de la disciplina de los derechos de los Consumidores es el principio protectorio constitucional, aplicado a partir del acto de consumo” (Caramelo Gustavo (2011) “La constitucionalización de los derechos del consumidor” en Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada. Dir. Picasso - Vázquez Ferreyra. Buenos Aires, Editorial LA LEY, 1era. Edición, t. III, página 50)


Que las actuaciones labradas por el municipio de General Pueyrredón, responden a las facultades/obligaciones de fiscalización en materia de consumo, que no pueden ser desplazadas pero que corresponden a  las premisas impartidas por la ley de fondo 24.240 y el reciente Código Civil y Comercial que permiten incluso en forma absolutamente  moderna, beneficiosa y progresista la reparación al damnificado por imperio del daño directo en sede administrativa (art 40 bis)  y por  el código de implementación en la Provincia por la  ley  Pcial. 13.133,  el cual regula particularmente la temática de protección de la salud y seguridad a cargo de la autoridad de aplicación, quien “…Vigilará  asimismo que la información sobre productos y servicios no importan riegos para la salud y seguridad de los consumidores. Controlará en particular, la información y publicidad referida a fármacos, tabaco y bebidas alcohólicas.” (Art. 5 in fine). Asimismo dispone que los programas de educación para el consumo tengan entre sus objetivos la “… f) Concientización contra el consumo de tabaco, contra el exceso en el consumo de bebidas alcohólicas y contra la automedicación y todo otro tipo de adicción (Art. 13 in  fine).” Luego añade: “…ejecutará programas de divulgación pública sobre los derechos de los consumidores y usuarios, las normas vigentes y las vías para reclamar. Garantizará que la información esté destinada a alcanzar a todos los sectores de la población, a través de los medios de comunicación. Formulará campañas especiales para alertar sobre los riesgos que determinados productos y servicios importan para la salud y seguridad de la población. Asimismo, estimulando el consumo sustentable y desalentando el consumo de tabaco, los excesos en el consumo de bebidas alcohólicas, la automedicación y todo otro tipo de adicción (Art. 16) (el subrayado me pertenece).
Siguiendo al Dr. Muguillo cabe sostener que “…la ilicitud en materia publicitaria es aquella que atenta contra los principios generales y básicos de la sociedad, ataca la moral y buenas costumbres, infringe el principio de igualdad y no discriminación (sea en lo religiosos, lo racial, lo étnico, etc.) explotando la confianza de los receptores del mensaje, utilizando medios reñidos con tales principios entre otros…Como expone Kemelmajer de Carlucci, en abstracto puede decirse que existen dos tipos de normas o modos de ver la regulación de la ilicitud publicitaria. Uno es desde el punto de vista del consumidor y de su defensa y otro desde el punto de vista del empresario o del contrato de publicidad. Sin embargo… hay otros intereses, desde cuya óptica se regulan y atienden aspectos de la ilicitud publicitaria, como lo es desde el punto de la …salud pública…” (Muguillo, Roberto Alfredo (2005) Publicidad. Buenos Aires, Ed. Astrea)
“Para entender esta realidad y llevar adecuada tutela a consumidores y usuarios, debe establecerse un criterio razonablemente homogéneo, capaz de abarcar a toda la diversidad de personas a las que la publicidad va naturalmente destinada, teniendo en cuenta que en esa “masa de personas” habrá quienes tengan mayor capacidad de entendimiento y análisis que otras, algunas serán más desconfiadas que la generalidad, o más difíciles de seducir, etcétera.” (DELGADO ZEGARRA – CACERES VALLE, “Publicidad”, ob.cit.p.54 con cita de Stilglitz, Gabriel, “Protección Jurídica del Consumidor”, Ediciones Dipalma, Buenos Aires, 1986, p.86)
Del mismo modo numerosa jurisprudencia resalta el influyente papel de la publicidad citando a modo ilustrativo:
 “Telefonica Unifon (TCP S.A.) s/ imputación – medida cautelar” por parte del Juzgado de Defensa del Consumidor Nº2 de la Municipalidad de La Plata, cabe señalar “…la publicidad debe interpretarse como un todo y atendiendo a la impresión global que generan en sus destinatarios, con lo cual, para atender a esa “impresión global” que causa en sus receptores, las partes que capten principalmente la atención del consumidor no pueden ser contradichas por aclaraciones…”

“…Repárese que la publicidad es la calidad o el estado público de algo y por extensión, es el conjunto de medios que se emplean para divulgar o extender la noticia de las cosas o de los hechos a terceros (cfr. doct. esta Cámara causa C-1876-DO1 “La Salteña S.A.”, sent. de 24-II-2011), con el fin comercial de atraer posibles compradores, espectadores o usuarios (v. Diccionario de la Real Academia Española, Vigésimo segunda Ed.). Mal entonces podría asimilarse tal conceptualización a la ejecución de una conducta que viene impuesta por expreso mandato legal para satisfacer el derecho constitucional de información veraz y adecuada que titularían los consumidores. Es que, la obligación de brindar información completa a los usuarios y consumidores, en el contexto de la relación de consumo, se refiere a todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios (cfr. Farina Juan M. “Defensa del Consumidor y del Usuario”, Ed. Astrea, Bs. As. 1995, pág 7), ostentando tal deber una obligación de resultado en tanto la ley exige que esa información cumpla determinados y precisos contenidos (cfr. Gozaíni Osvaldo A., “Protección procesal del usuario y consumidor”, Ed. Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2005, pág. 403). Es por ello que, la sola verificación del incumplimiento hace responsable al obligado –en la especie el emisor y el proveedor-, con prescindencia de cualquier circunstancia vinculada con la intencionalidad de tales sujetos (cfr. doct. Cámara Federal de Apelaciones Federal con asiento en la ciudad de Mar del Plata, in re “Red Link S.A. c. Dirección Nacional de Comercio Interior”, sent. de 18-06-2009). Con lo anterior en mira resulta inaceptable la premisa postulada por el Municipio accionado cuando sostiene que resulta “voluntaria” la decisión de la firma Nueva Card S.A. de identificar el medio de pago en los comercios adheridos y con ello pretender patentizar un fin lucrativo o comercial que, a la luz del mandato legal, se desvanece por completo…” Cámara Contencioso Administrativo del dto. Judicial Mar del Plata, causa C2437-AZ1 “Nueva Card S.A. c/ Municipalidad de Benito Juarez s/Pretensión Anulatoria” –
Ahora bien, expuesto ello, no podemos dejar de observar que la “voluntariedad” de la firma de publicitar tabaco dentro de sus establecimientos susceptible de ser visto desde el exterior (vía pública), no está impuesta por normativa legal alguna que haga imperativa tal conducta.
Teniendo en miras el hecho central que motivara las presentes actuaciones deviene necesario formularnos el siguiente interrogante
¿Ha cumplido la firma de marras con el deber de no publicitar contenidos que induzcan al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad habiéndose constatado en el interior de sus comercios, en un escaparate, una publicidad estática, referida al consumo de tabaco, la que es visible desde la calzada?
La respuesta debe ser negativa. Al respecto cabe consignar que, evidentemente se ha incumplido con la manda establecida en la normativa de rigor. Tanto el Código Civil  y Comercial de la Nación, como las leyes de protección del consumidor con las que se integran, regulan la protección de los consumidores respecto de su salud y en particular la prohibición de efectuar publicidades que induzcan  a una conducta peligrosa para la salud de los consumidores, habiéndose constatado en el comercio en cuestión la presencia de un cartel con publicidad estática referida al consumo de tabaco, enmarcándose claramente dicha conducta dentro de las prohibiciones mencionadas  precedentemente.

La conducta tipificada en las actas no responde a los cánones exigidos en los arts. 42 de la Constitución Nacional y 38 de la Constitución de la Provincia en cuanto no preserva la debida protección a la salud de los consumidores y usuarios, los cuales específicamente rezan “…los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud…”(art.42 CN) y “…los consumidores y usuarios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección frente a los riesgos para la salud y su seguridad…”(art.38 C. Pcial.)

Por su parte, el Dr. Muguillo en la obra citada ut supra refiere a la existencia de restricciones particulares relativas a la publicidad de determinados artículos que tienen su fundamento en cuestiones que hacen a la seguridad y salud pública (entre otros aspectos de interés del público consumidor). Si bien algunos sectores han visto limitadas sus posibilidades de promoción publicitaria en virtud de tales restricciones, emanadas de las regulaciones específicas en determinados rubros – como es el caso del tabaco-,  “...no podrá considerarse agraviante ni inconstitucional para sus actores, toda vez que el objetivo perseguido por la norma radica en la protección de los intereses superiores de la comunidad, como lo es la salud pública.”

El respeto y efectivo cumplimiento de las normas protectorias de los consumidores por parte del proveedor u oferente, no es una decisión de política comercial, ni queda al libre arbitrio de aquellos, sino que es una norma imperativa, obligatoria y debe ser acatada. Es decir, en el caso en particular,  no exhibir un cartel con publicidad prohibida, no es una facultad que la ley le otorga al proveedor de cosas o servicios, sino un deber que le impone y cuya finalidad persigue no inducir a consumidores y usuarios a comportarse en forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad.

La  doctrina ha abordado el  tema pudiendo destacarse con singular claridad  el análisis de la publicidad de tabaco como especie publicitaria abusiva. “.... Sin lugar a dudas la publicidad cumple dentro de este modelo social un rol determinante , y así como es utilizada para direccionar las decisiones de compra de los consumidores, también es una herramienta decisiva generadora de pautas de conducta tanto positivas como negativas…Creemos importante recordar  que la eficacia del mensaje publicitario se logra cuando los estímulos por él enviados provocan una mutación psíquica en los receptores que se manifiesta en forma de respuesta modificando las conductas preexistentes llevando al consumo de los distintos  productos publicitados. Existe por tanto una consecuencia o resultado inmediato que es el logro del impulso a su adquisición, y uno mediato, que consiste en el fortalecimiento de la propia imagen a través del consumo. Siguiendo esta línea podemos enmarcar a la publicidad  del tabaco dentro del subtipo de publicidad  que atenta contra la dignidad de las personas ..., los valores sociales y democráticos, los derechos constitucionalmente reconocidos, sean discriminatorias  ya sea en razón de raza, religión que desprecie valores medioambientales etc. y en especial en relación a la temática abordada aquellas que conducen  a la adopción de conductas  lesivas para la propia salud del receptor o para terceros…Resulta por tanto necesario  adoptar recaudos especiales frente a estas publicidades  ya que existe una contradicción  intrínseca en su difusión; pues la prevención de adicciones  forma parte de una política sanitaria adecuada, que sin dudas se contraponen a las publicidades que inducen, tal es su función; al consumo de alcohol, tabaco, etc. generando adicciones…” (Lovece Graciela “La publicidad de tabaco y la prevención en materia sanitaria.”- Publicado el 29/08/12, versión online,  por Thomson Reuters- La Ley).

Consecuentemente queda evidenciado que el accionar del imputado descripto a fs.1 en el acta de infracción, las constancias obrantes en autos, y lo expuesto en los párrafos precedentes, ponen de relieve el incumplimiento por parte del imputado a la normativa vigente, surgiendo indubitable que se ha apartado de las prescripciones establecidas en la Ley 13.133,  Art. 1101 inc. c) del Código Civil y Comercial, integrado por el articulo 3 de la ley 24.240,  transgrediendo con su obrar los derechos de los potenciales consumidores, correspondiendo tener por acreditada la infracción y sancionar.

Que la conducta enrostrada infringe las prohibiciones expuestas en las normas citadas precedentemente y en particular se robustece la certeza de su conducta contraria a derecho ante la ausencia de argumentos defensistas sólidos esgrimidos por la imputada que pudieran poner en crisis lo constatado.

La imputada desarrolla cada uno de los puntos referidos en su descargo (punto IV.2 de la presente resolución) sobre la base de lo cual sostiene la inexistencia de infracción, extremos que analizaremos a continuación en particular. 

(i) el Concejo Deliberante del Partido de Gral. Pueyrredón no tiene competencia para regular cuestiones vinculadas con la publicidad de productos elaborados con tabaco, por cuanto en el año 2008 se sancionó la Ley Provincial 13.894 que estableció el régimen sobre consumo, comercialización, publicidad del tabaco, modificada en 2012, que conforme su art.1º regula tales aspectos en todo el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, conforme art. 103 inc. 13 de la Constitución Provincial, habilitando la regulación municipal solo en casos que la regulación resulte más restrictiva respecto al consumo de tabaco y se encuentre vigente al momento de la sanción de la Ley Provincial 13.894.

Como ya dijéramos, la infracción está inmersa en el régimen de protección civil de la defensa del consumidor previsto en el Código Civil y la ley 24.240 por imperio de las facultades del Congreso de la Nación con alcance en todo el territorio, todo ello de aplicación por la autoridad administrativa municipal por las facultades expresamente previstas en la ley 13.133. No dejamos de observar que la propia Constitución Provincial establece en el articulo 24 la facultad incluso de allanar por orden de las autoridades municipales para velar por el cumplimiento de los reglamentos de salubridad publica y luego, en consonancia, podemos observar las disposiciones que reglamentan las amplias facultades del Departamento Deliberativo en la Provincia de Buenos Aires contendidas en la LOM. Analizando con profundidad y efectuando una interpretación armónica de lo reglado en los Art. 25º y 27º inc. 15 de la misma, podemos afirmar que disentimos con el criterio sostenido por la imputada,  ya que  la Ley Orgánica de las Municipalidades precisamente contempla que las ordenanzas deberán responder a los conceptos de sanidad, seguridad y protección, -entre otros- y demás estimaciones encuadradas en su competencia constitucional (Art. 25º) y, a su vez, entre las funciones deliberativas, establece que deberá reglamentar en materia de publicidad en sitios públicos o de acceso público (Art. 27º inc.15.-).
Sin perjuicio de ello, reitero que cualquier conflicto respecto de las facultades a la hora de reglamentar en la  materia  ha quedado zanjado mediante la protección mas  amplia de los consumidores, con la incorporación de la prohibición expresa de la conducta en las relaciones de consumo ,conforme se establece en la reciente reforma del  Código Civil y Comercial. Lo que aquí se confunde es la potestad legislativa con la potestad sancionatoria. La primera podría discutirse en el marco de una infracción imputada exclusivamente por violación a las ordenanzas municipales, situación diferente a la  contemplada en las presentes actuaciones, donde, en cambio, no hay discusión alguna de la atribución sancionatoria en la materia por imperio de las facultades provinciales conferidas al municipio por la ley 13.133.
  
(ii) la Ordenanza Municipal resulta violatoria de la Ley Provincial Nº 13.894, dado que al prohibir el desarrollo de publicidad en todos los lugares visibles desde la vía pública y dadas las características físicas de los locales y sus dimensiones, la Ordenanza Municipal desnaturaliza completamente la autorización prevista en el artículo 21 inc. a de la ley Pcial 13.894. Señala asimismo que el exhibidor que se encuentra orientado a la vía pública no constituye publicidad.

Al respecto cabe mencionar que de la mano de una interpretación forzada, la imputada pretende evadir el debido ejercicio del poder de policía de consumo  por parte del Municipio y desvía la atención a su defensa en base a una normativa provincial – Ley 13894 – de distinta naturaleza, por la cual no ha sido infraccionada, ni imputada.
Por otra parte, en idéntico sentido que lo referido al analizar el primer agravio, al planteo de   la imposibilidad de sancionar por la ordenanza municipal realizado, corresponde desestimarlo al caer en abstracto. Si bien es  posible una  discusión sobre la aplicación de la ordenanza o de la ley provincial, no será materia de tratamiento en atención a la imputación de la infracción por el artículo 1101 Inc. c)  del código civil y comercial  que luce a fs. 1.
La prohibición expresa de la publicidad en la relación consumeril que induzca al consumidor a comportarse en forma perjudicial o peligrosa para su  salud,  desplaza a ambas normativas respecto al tema en cuestión. Atento a todo ello, la calificación potencial  por la violación a la ordenanza 18.902 que surge de fs. 1 no resulta relevante por los motivos expuestos y no será resorte  de sanción al caso concreto por dicho cuerpo normativo.  
No desconozco que la normativa provincial y municipal permitía excepcionalmente la publicidad en el interior de los lugares de venta, pero en ambos corpus expresamente no puede exteriorizarse a la vía pública, hecho fáctico constatado, no negado por la imputada.

Lo que pretende el infraccionado es sólo evitar la sanción por parte del municipio  ya que la normativa provincial contempla la misma prohibición constatada y no desvirtuada al expresar  “Artículo 21.- La publicidad de los productos elaborados con tabaco sólo podrá realizarse en: a) El interior de los lugares de venta de los mismos. b) En publicaciones comerciales y técnicas, destinadas exclusivamente a personas y/o instituciones vinculadas directamente con la industria del tabaco”. Y “Artículo 22.- En los lugares de venta donde exista publicidad de tabaco, la misma no podrá estar ubicada sobre el frente del local, de forma que sea visible desde el exterior, ni exhibida a través de escaparates, exhibidores, expositores y amoblamientos comerciales ubicados sobre el frente del local y visibles desde el exterior.”

La figura aquí constatada entonces también encuadra en la tipicidad de la ley provincial 13.984.

Al respecto quisiera dejar algunas consideraciones:

1. La publicidad se la conceptualiza  como “….una forma de comunicación producida por una persona física o jurídica, publica o privada, con el fin de promover la contratación  o el suministro de productos o servicios….”  (Lorenzetti Ricardo L  (2003) Consumidores. Rubinzal –Culzoni. Santa Fe,  p153) En el caso se describe con claridad la existencia de una publicidad.

2. La normativa provincial  en que pretende ser juzgado el imputado también protege al tercero transeúnte que circula por el exterior del local.

3. La acción constatada ““…exhibe en el interior de su comercio, en un escaparate, una publicidad estática, referida al consumo de tabaco, la que es visible desde la calzada…. ” no encuadraría tampoco en la autorización  que pretende esgrimir la firma.


(iii) no existió infracción a las normas referidas a la defensa del consumidor, por cuanto la imputación se limita a hacer una referencia genérica a distintas previsiones de las normas de Defensa del Consumidor, la lectura de los artículos citados en el Acta de Constatación no permite a esta parte conocer cuál sería la supuesta infracción constatada, por lo cual mal podría una persona defenderse cunado desconoce los hechos u omisiones que se le imputan.

No asiste razón a la imputada en relación al agravio analizado, por cuanto el acta de fs. 1 es clara y precisa al individualizar expresamente la normativa infringida por la conducta constatada, ya que tanto el art. 42 de la CN, como el 38 de la C. Pcial, contemplan la protección a la salud de los consumidores y usuarios de bienes y servicios en la relación de consumo. La publicidad, por su propia naturaleza, induce al consumo de lo publicitado; por tanto, la publicidad del tabaco sin dudas induce al consumo del tabaco y en consecuencia induce a comportarse de forma peligrosa para la salud del consumidor, no siendo en el caso necesario transcribir los trabajos científicos de público conocimiento que reafirman dicha aseveración. En caso que la firma hubiera intentado desvirtuar lo constatado debió probar, o bien la inexistencia de la publicidad de tabaco (cuya existencia no fue negada en momento alguno por la firma imputada), o bien que la publicidad existente en el establecimiento de  ningún modo podía inducir al consumidor a comportarse de modo perjudicial o peligroso para la salud (no se ha acompañado prueba en este sentido y ni siquiera se ha esbozado como argumento tal extremo).
Por su parte, el art. 1101 inc c) del CCyC expresamente refiere “Publicidad. Está prohibida toda publicidad que:…c) sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad.”
Como veremos seguidamente, tal ha sido la conducta constatada que originara el labrado de las actuaciones, lo que permitió en todo momento conocer con certeza los límites de la imputación a fin de ejercer el debido derecho de defensa.

(iv) no existió violación alguna al art. 1101 del Código, y por tanto no resulta de aplicación al caso particular ni a la materia discutida, por cuánto las disposiciones del Código, sólo pueden ser aplicadas cuando no exista legislación especifica en la materia

El argumento defensista no es compartido por el suscripto en relación a la exclusión del Código Civil y Comercial aludida respecto de la normativa de consumo, ya que en realidad la incorporación del Título III – Capítulo II – Sección 2da, contrariamente a lo sostenido por la imputada, regula la temática atinente a la publicidad dirigida a los consumidores en el marco de la relación de consumo – tal como ha sido constatado a fs.1 (acta de constatación).

-- Que la infracción cometida por la imputada surge palmaria de la lectura de las normas citadas precedentemente, en particular por cuanto no ha acreditado de modo alguno su cumplimiento.

Vistos los antecedentes de hecho y de derecho tratados oportunamente y los agravios que fueran examinados  no surgen elementos para poner en crisis la imputación. No se puede fundar la nulidad del procedimiento cuestionando la legitimidad de las normas en base a las cuales se ha redactado el acta de inspección y la imputación de cargos. La nulidad del procedimiento se refiere a vicios de los actos que hayan provocado indefensión o violación de las formas del debido proceso.
 
Como primera medida, me adelanto a sostener que la nulidad procedimental impetrada no puede tener andamiaje  toda vez que no se alega ni señala cuál sería el o los vicios, omisiones o defectos de los actos, que acarrearían dicha sanción.

Revisadas las actuaciones, en especial el acta de fs. 1, surge claramente que se encuentran cumplidos todos los recaudos formales exigidos por la ley, como así también que se han cumplido todos aquellos actos y plazos que garantizan el derecho de defensa de la imputada, de raigambre constitucional.

La lectura de los argumentos defensivos de la imputada giran en torno a la supuesta ilegitimidad de las normas legales en virtud de las cuales ha sido imputada, normas que resultan de aplicación imperativa para el suscripto ya que no se ha solicitado, ni en estas actuaciones ni por la vía procesal pertinente, su eventual anulación y/o declaración de inconstitucionalidad.

En relación a ello cabe referir a lo resuelto por el Juzgado en lo Contencioso Administrativo Nro. 1 del Dto. Judicial Mar del Plata en autos “Pepsico de Argentina SRL c/Municipalidad de Mar Chiquita s/Pretensión Anulatoria” causa Nro.T-7171, en cuanto expresamente ha sostenido “…7.1.b. Por su parte, el mero desconocimiento que realiza el actor respecto de las circunstancias de las que dan cuenta las actas, no resulta suficiente a los fines de desvirtuar el contenido de la misma…”

- La alegada falta de competencia del Concejo Deliberante para regular cuestiones vinculadas a la publicidad del tabaco, excede el marco procesal de las actuaciones, ya que la competencia del juez viene impuesta por la ley 13.133 y se circunscribe a verificar el incumplimiento o no de los derechos del consumidor y aplicar las sanciones previstas en caso afirmativo, sin que quepa la posibilidad de cuestionar la legitimidad de las normas que se imputan violadas, mucho menos sino fueran materia de sanción, en tanto no exista un planteo concreto de inconstitucionalidad, único supuesto en que un magistrado puede apartarse de la normativa legal vigente.

- El articulo 1101 del CCC ensancha el marco normativo de la ley 24.240, y forma parte integrante del microsistema que hace a la defensa de los derechos de todo consumidor, porque así lo prescribe expresamente el artículo 3ro de esta ultima.

- A mayor abundamiento resultan esclarecedores en esta dirección las consideraciones vertidas en la Exposición de motivos del nuevo Código civil y comercial de la Nación, en relación al título III “Contratos de consumo” donde el legislador pone de manifiesto que la regulación de los contratos de consumo, se propuso para incluir una serie de principios generales de protección al consumidor que actúan como una protección “mínima”. Se agrega allí que “en el campo de interpretación se establece un diálogo de fuentes de manera que el código recupera una centralidad para iluminar a las demás fuentes. El intérprete de una ley especial recurrirá al código para el lenguaje común de lo no regulado en la ley especial y además, para determinar los pisos mínimos de tutela conforme el principio de interpretación más favorable al consumidor”.

- A la luz de estos antecedentes normativos, es incuestionable entonces la aplicación del art. 1101 CCyC al hecho constatado en las actas de fs. 1, 5, 8, 11, 14, 17, 20, 24, 28, 32, 36, 40, 44, 61, 79, 83, 87, 90, 93, 97, 100, 104, 108, 111, 114 y 117, y la consecuente imputación efectuada por violación a las prohibiciones publicitarias que dicha norma dispone. Cabe reiterar que tampoco se ha alegado ni planteado la inconstitucionalidad de esta norma, la que por ende, deviene de aplicación imperativa.  

--- Que en virtud de lo consignado en el párrafo precedente, corresponde mencionar  que no existen fundamentos para eximir de responsabilidad a la imputada, toda vez que el accionar de la infractora incumple con lo normado en el Art. 1.101 inc. c) del Código Civil y Comercial.


6.- Graduación de la Sanción

Que al momento de evaluar el monto de la sanción a aplicar, resulta necesario considerar las pautas establecidas en el Art. 49 de la Ley Nac. Nº 24.240, y Art. 77 Ley Pcial. Nº 13.133, el cuál establece:

a) La circunstancia de haber denunciado, celebrado o no un acuerdo conciliatorio, y caso afirmativo, haberlo o no cumplido.   
Respecto a ello cabe señalar que en virtud de la naturaleza de las presentes actuaciones no corresponde el análisis del presente acápite.
b)  El perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario.
Si bien no está acreditada la existencia del daño en razón de la infracción constatada  de la firma imputada, lo que se pretende es evitar el perjuicio potencial en una acción preventiva. Cabe señalar que “Lo que sanciona la Ley de Defensa al Consumidor es la omisión o incumplimiento de los deberes u obligaciones a cargo de los prestadores  de bienes y servicios que fueron impuestos como forma de equilibrar la relación prestatario-consumidor. Se trata de infracciones formales donde la verificación de tales hechos hace nacer por sí la responsabilidad del infractor. No se requiere daño concreto sino simplemente el incumplimiento de lo prescripto por la ley, sin que pueda ser causa exculpatoria el hecho de que haya mediado  error como alega el sancionado” (Considerando 5º de Autos “Capesa S.A.I.C.F.I.M c/ Sec. Com. E Inv., Disp. DNCI 137/97. Causa nº 17.501/97.  C. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala III, Garzón de Conte Grand, Herrera, 18/12/9).
c) La posición de la infractora en el mercado.
Merece resaltarse que, independientemente de la escala del comercio en el ámbito de nuestra ciudad, en especial, por cuanto la firma aquí imputada resulta titular de por lo menos 15  puntos de venta/locales conforme fue aquí constatado; asimismo es de observarse que la salud es un bien jurídicamente protegido aumentando la responsabilidad de quienes comercialicen  productos que pudiesen deteriorarla. No  puede dejar de detenerse en que el consumidor merece una responsabilidad tuitiva por parte del Estado, atento a su carácter de “parte débil” en la relación de consumo, y la posición del infractor debe ser analizado en cuanto su fortaleza en la relación particular establecida con el denunciante indeterminado.  
d) La cuantía del beneficio obtenido.
Respecto a este punto se entiende que los hechos que dieran origen a las presentes actuaciones, no permite merituar, conforme los elementos obrantes en autos, si han generado por sí mismos, beneficio alguno para la firma imputada en autos. Asimismo, se tendrá en consideración el valor promedio de un paquete de Cigarrillos Box 20.
e) El grado de intencionalidad.
Sin dudas el infraccionado no ha reparado en el obrar disvalioso y descarto su mala intención. No obstante es jurisprudencia uniforme y consolidada del más alto rango en nuestro país la que indica que en infracciones como la aquí constatada que resultan de carácter “formal”, es  indistinta la existencia de culpa o dolo  en el obrar del infractor, así como  la producción del resultado concreto de daño, perjuicio o materialización de la contratación (“All Season”; CNPen. Econ. Sala B.; 14/08/1997; “D.S.A. s/ley  22.802, Causa Nº 36.849, CN Penal  Econ. Sala B, 26/02/1997; “Carrefour Argentina S.A s/ley 22.802, Corte Suprema de Justicia de la Nación, 26/06/2001; entre muchos.)
f) La gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados  de la infracción y su generalización.
En relación a este punto cabe aclarar que la especial relevancia radica en la necesidad de corregir la conducta del comerciante con el fin de que la misma no sea reiterada, y se evite  una conducta que genere nuevos consumidores poniendo en peligro la salud de nuestros vecinos con una seguro incremento de usuarios del sistema de salud evitable con medidas protectorias como la novel norma del Código Civil y Comercial  evitando riesgos a los potenciales consumidores indeterminados.
g) La reincidencia.
Cabe señalar que el imputado NO registra antecedentes en el Registro de la Provincia de Buenos Aires habiéndose verificado en el sitio oficial de consulta del Ministerio de la Producción de la Prov. de Buenos Aires. Y NO registra antecedentes en el Registro Nacional de Infractores tal como surge del sitio oficial de consulta de antecedentes en MECON, conforme informes obrantes en autos.-
h) Las demás circunstancias relevantes del hecho.
No puede dejar de observarse que el hecho tiene implicancias expansivas que trascienden lo acontecido en el caso en cuestión, todo ello en virtud de que la réplica de la conducta reprochada excede el alcance de un potencial consumidor.
Según puede leerse en el sitio oficial de la Organización Mundial de la Salud, con motivo del Día Mundial Sin Tabaco, la OMS exhorta a los países a que prohíban todas las formas de publicidad, promoción y patrocinio del tabaco para ayudar a reducir el número de consumidores de tabaco… La prohibición de la publicidad, la promoción y el patrocinio del tabaco es una de las maneras más eficaces de reducir el consumo de tabaco; en los países que ya han introducido este tipo de prohibiciones el consumo ha disminuido un 7% en promedio….
Según la Directora General de la OMS, “el consumo de tabaco representa una de las mayores amenazas universales para la salud y sin embargo es totalmente prevenible.” (...) “Los gobiernos deben conceder una prioridad absoluta a impedir que la industria tabacalera siga manipulando con descaro a los jóvenes y las mujeres en particular para que se conviertan en la próxima generación de adictos a la nicotina.”
Numerosos trabajos científicos dan cuenta del perjuicio para la salud del consumo del tabaco, como también de la inducción al consumo en virtud de la publicidad.
Excediendo el marco de estas actuaciones el tratamiento en particular de cada uno de ellos y al solo efecto ilustrativo es posible mencionar los siguientes links donde se puede profundizar su lectura:
http://global.tobaccofreekids.org/files/pdfs/es/APS_youth_facts_es.pdf
http://www.who.int/mediacentre/news/releases/2013/who_ban_tobacco/es/
http://www.elmundo.es/elmundosalud/2005/01/31/tabaco/1107175100.html
http://www.gacetasanitaria.org/es/la-publicidad-del-tabaco-incrementa/articulo/13042667/
http://www.ehu.eus/documents/1736829/2176981/09-SALVADOR.pdf
http://www.cnpt.es/doc_pdf/cap7.pdf
http://www.psicologo-valencia.com/fumstop/historia_tabaco_8.htm
https://igualdade.xunta.gal/sites/default/files/files/documentos/libro%20blanco_mujeres_tabaquismo.pdf#page=106c
http://linkinghub.elsevier.com/retrieve/pii/S0025775301718660?via=sd&cc=y
http://www.adicciones.es/index.php/adicciones/article/view/505

Atento lo desarrollado precedentemente considero suficiente para la merituación lo mencionado. El conocimiento por parte del usuario o consumidor de los derechos que le asisten como tal es uno de los elementos preponderantes que garantiza la tutela de los mismos, requiriendo medidas de  acciones de prevención positivas por parte del Estado como en el caso, en especial por cuanto no debemos dejar de observar que las presentes resuelven un total de 26 actuaciones que responden a 26 actas de constatación labradas entre noviembre de 2015 y enero de 2016 en los distintos establecimientos de titularidad de la firma imputada.

Que por tales motivos y teniendo en consideración el monto mínimo y máximo que la ley prevé para la aplicación de sanciones el suscripto estima adecuado justipreciar el valor de la multa a imponer en la suma de Pesos Treinta Mil en mérito a las constancias que surgen de estos autos y a los elementos ponderados en párrafos precedentes conforme lo dispuesto en el art. 77 de la Ley Pcial 13.133 y art. 49 de la ley nacional 24.240.

--- Que en virtud de lo expuesto, la normativa citada y el íntimo convencimiento del suscripto fundado en las reglas de la sana crítica,


RESUELVO:

1.- Aplicar a ACVAS S.A. (CUIT 30-71144251-7) una sanción de  MULTA de PESOS TREINTA MIL ($30.000) por las infracciones constatadas mediante actas de constatación nro. 2906, 3079, 3080, 3081, 3082, 3084, 3090, 3091, 3092, 3093, 2394, 3095, 3097, 2398, 2408, 2424, 2412, 2409, 2402, 2413, 2401, 2407, 2415, 2410, 2411, 2418 de tramite en actuaciones administrativas Nº 46.698/16, 46.699/16, 46.700/16, 46.701/16, 46.702/16, 46.703/16, 46.704/16, 46.705/16, 46.706/16, 46.707/16, 46.708/16, 46.710/16, 46.711/16, 46.200/15, 46.904/16, 46.894/16, 46.902/16, 46.899/16, 46.893/16, 46.895/16, 47106/16, 46.903/16, 46.896/16, 46.900/16, 46.901/16 y 46.818/16 respectivamente de conformidad a las atribuciones conferidas en el art 1º de la Ordenanza 3950, modificada por Ord.16.326, así como lo dispuesto en el artículo 47 de la LDC y por haberse constatado violación a lo normado en el Art. 42º de la Constitución Nacional, Art.38º de la Constitución Provincial, Art. 1.101 inc. c) del Código Civil y Comercial integrado con  la Ley Nac. 24240 de Defensa del Consumidor  a través del Art. 3 y de acuerdo a lo establecido en el Art. 73º de la 13.133.- Se ordena la publicación de la presente resolución, a costa del infractor en el diario de mayor circulación de la jurisdicción donde se cometió la infracción (Art.76º Ley Pcial. 13.133 y Art. 47 Ley 24.240)

2.- Se informa que la presente resolución agota la vía administrativa y podrá impugnarse conforme lo dispuesto en el art.70 de la Ley 13.133 (modif. por ley 14652) 

3.- Notifíquese. Oportunamente Archívese.
mco

DR. FERNANDO C. MUMARE

JUEZ DE FALTAS


El imputado deberá abonar la Tasa por Actuación ante los Juzgados de Faltas del Municipio del Partido de Gral. Pueyrredón (Ordenanza Impositiva en vigencia)

 

ARTICULO 70: (Texto según Ley 14652) Las decisiones tomadas por el Organismo correspondiente agotarán la vía administrativa. La acción judicial para impugnar esas decisiones deberá iniciarse ante la misma autoridad que dictó el acto, dentro de los veinte (20) días hábiles de notificada. Dentro de los diez (10) días de recibida la demanda el Organismo remitirá la misma junto con el expediente administrativo al Juzgado de Primera Instancia Contencioso Administrativo competente.
En todos los casos, para interponer la acción judicial contra una resolución administrativa que imponga sanción de multa, deberá depositarse el monto de ésta a la orden de la autoridad que la dispuso, y presentar el comprobante del depósito junto con el escrito de demanda sin cuyo requisito será desestimado, salvo que el cumplimiento de la misma pudiese ocasionar un perjuicio irreparable al impugnante.
El proceso judicial respectivo tramitará por el proceso sumario de ilegitimidad del Código Procesal Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, a menos que a solicitud de parte del Juez por resolución fundada y basado en la complejidad de la pretensión, considere necesario un trámite de conocimiento más eficaz.

 

 


 



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